近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展，我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)快速崛起。各路資本蜂擁而入，斗魚、YY等直播平臺紛紛涌現(xiàn)，游戲直播帶來巨大經(jīng)濟利益的同時，各種盜播侵權(quán)問題也層出不窮。游戲直播能否構(gòu)成作品，游戲玩家的游戲過程是否創(chuàng)作了作品，游戲直播遭遇盜播該如何規(guī)制，目前司法界和學(xué)術(shù)界對這些問題的觀點并不一致。本文結(jié)合現(xiàn)有的司法判決，對游戲直播中存在的著作權(quán)爭議問題進(jìn)行梳理并給出相應(yīng)建議，希望能對解決爭議促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展有所裨益。

伴隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的快速發(fā)展及寬帶網(wǎng)絡(luò)智能手機等硬件的同步提升，我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播發(fā)展迅速、市場巨大。據(jù)易觀數(shù)據(jù)估計，2015年我國直播市場規(guī)模達(dá)到11.8億元，其中游戲直播市場規(guī)模為1.1億元，預(yù)計2016年直播市場規(guī)模將達(dá)到26億元，游戲直播市場規(guī)模將達(dá)到2.1億元。網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)生巨大利益的同時，隨之產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也越來越多，其中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題也越來越受到業(yè)界的關(guān)注。

一般而言，網(wǎng)絡(luò)游戲直播根據(jù)直播形式可分為賽事直播和個人直播。賽事直播，指在游戲直播平臺上直播電子競技賽事，如英雄聯(lián)盟職業(yè)聯(lián)賽(LPL)。個人直播，指在游戲直播平臺上對玩家主播玩游戲的實時直播。

游戲直播的性質(zhì)認(rèn)定

在“耀宇訴斗魚DOTA2案”中，上海浦東法院認(rèn)為電競游戲比賽畫面不屬于作品。判決認(rèn)為，我國著作權(quán)法保護(hù)的對象是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由于涉案游戲賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，是對比賽情況的客觀表現(xiàn)，比賽過程具有隨機性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，因此比賽畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)。最后，法院對原告的電競比賽轉(zhuǎn)播權(quán)從反不正當(dāng)競爭法角度進(jìn)行了保護(hù)。

在“上海壯游訴廣州碩星《奇跡MU》案”中，上海浦東法院認(rèn)為游戲整體畫面構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。判決認(rèn)為，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或以其他方式傳播的作品。在網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)作過程中，游戲策劃、素材設(shè)計等創(chuàng)作人員的功能與電影創(chuàng)作過程中的導(dǎo)演、編劇、美工、音樂、服裝設(shè)計等類似，游戲的編程過程相當(dāng)于電影的拍攝。從表現(xiàn)形式上看，隨著玩家的操作，游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情，所產(chǎn)生的游戲畫面由圖片、文字等多種內(nèi)容集合而成，并隨著玩家的不斷操作而出現(xiàn)畫面連續(xù)變動。上述游戲畫面由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，通過電腦傳播，具有和電影作品相似的表現(xiàn)形式，故游戲整體畫面可以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)。在“捕魚達(dá)人”案中，廣西桂林中院同樣認(rèn)為游戲整體可以構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。

從上可見，對于游戲直播節(jié)目是否構(gòu)成作品，目前法院對此基本持否定意見。但是，筆者認(rèn)為，回歸到作品的基本定義上做判斷，需要根據(jù)游戲的類型進(jìn)行區(qū)分，將獨創(chuàng)程度高的游戲類型比如有故事情節(jié)的游戲與獨創(chuàng)性低的游戲分開來考慮。對于網(wǎng)絡(luò)游戲整體是否構(gòu)成作品，目前在多個司法判決中游戲整體上被認(rèn)定為以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，逐步改變了把游戲各要素分拆出來進(jìn)行分類保護(hù)的現(xiàn)狀和思路，且出現(xiàn)了針對游戲侵權(quán)的高額判賠，這體現(xiàn)了司法機關(guān)對游戲行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加重視，有利于保障整個游戲行業(yè)的市場環(huán)境。

相關(guān)主體的行為判斷

游戲直播中對于游戲作品的使用是否構(gòu)成合理使用?有觀點認(rèn)為，游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性，即可以構(gòu)成對游戲作品的合理使用。因為它不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。電子競技賽事直播則更多地是為了讓觀眾了解游戲玩家在同一游戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉(zhuǎn)換性。在通過游戲直播旁觀了他人運行游戲過程后，有些用戶會被激發(fā)購買游戲服務(wù)，以便自己親身體驗游戲，這樣提高了游戲知名度，吸引更多玩家參與進(jìn)來。筆者認(rèn)為，考慮到個人主播以及直播平臺的營利性及其商業(yè)模式，應(yīng)當(dāng)將此種行為排除在合理使用之外。因為這涉及游戲主播、游戲直播平臺和游戲開發(fā)商各方的利益，應(yīng)考量多方利益的平衡。現(xiàn)實操作當(dāng)中游戲開發(fā)商往往通過游戲用戶協(xié)議的條款與游戲玩家、游戲主播提前約定好相關(guān)的權(quán)利責(zé)任。

大型電競賽事選手及游戲主播是否享有表演者權(quán)，業(yè)界也有不同觀點。我國著作權(quán)法中的“表演”，是指自然人通過姿態(tài)動作、聲音表情或樂器道具等，對既有作品進(jìn)行演繹表達(dá)，以供他人欣賞的行為。其構(gòu)成要素包含如下：(1)必須通過自然人的姿態(tài)動作、聲音表情或由人支配的道具加以表達(dá)，排除“機械表演”;(2)表演是表演者對既有作品的演繹表達(dá)，是一種智力創(chuàng)作行為;(3)公開性，在現(xiàn)場為不特定多數(shù)人進(jìn)行表演;(4)表演之目的是供他人欣賞。我國著作權(quán)法實施條例第五條規(guī)定，表演者是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲注重的是參與性與互動性，與傳達(dá)一定思想情感的文學(xué)藝術(shù)作品存在明顯區(qū)別，尤其大型賽事電競選手是以競技目的玩游戲，電競賽事選手與籃球比賽中的運動員有一定的相似性，國家體育總局也是明確把電競賽事做為一項體育運動項目在全國進(jìn)行管理，籃球比賽運動不構(gòu)成作品，籃球運動員并不享有表演者權(quán)。因此，游戲選手及主播對參與的直播游戲不享有表演者權(quán)。

如果游戲直播構(gòu)成作品，游戲玩家的游戲過程是否參與了作品的創(chuàng)作?在“上海壯游訴廣州碩星《奇跡MU》案”中，上海浦東法院認(rèn)為不同玩家操作游戲所呈現(xiàn)的連續(xù)畫面可能有一些差別，但主體部分是相同的。即使因操作不同而產(chǎn)生不同的游戲畫面，也均由開發(fā)商的既定程序預(yù)先設(shè)置好，游戲畫面由游戲引擎按照既定規(guī)則調(diào)取游戲開發(fā)商預(yù)先創(chuàng)作的游戲素材自動生成，并無證據(jù)證明玩家在該游戲呈現(xiàn)的畫面中增加了不屬于開發(fā)商預(yù)設(shè)的內(nèi)容，因此在游戲操作中，玩家的行為并不具備作品創(chuàng)作的特征。游戲玩家并沒有參與創(chuàng)作作品，游戲玩家僅僅是將游戲靜態(tài)數(shù)據(jù)通過開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的游戲規(guī)則調(diào)取出來呈現(xiàn)為動態(tài)的游戲畫面，所有的游戲數(shù)據(jù)和游戲畫面都是開發(fā)商預(yù)設(shè)好的。因此，游戲玩家在玩游戲過程中沒有參與創(chuàng)作作品。

對于游戲直播節(jié)目的盜播行為，無論是學(xué)界還是實務(wù)界在其違法行為的性質(zhì)判斷上是沒有分歧的，只是在保護(hù)方式上觀點有別。筆者認(rèn)為，同步盜播行為是一種對現(xiàn)場直播的盜播，不屬于著作權(quán)法所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇。我國著作權(quán)法本身沒有規(guī)定一項廣義的向公眾傳播權(quán)，如果是通過無線信號傳播、可納入廣播權(quán)的控制范圍。如果是通過有線網(wǎng)絡(luò)形式進(jìn)行傳播，可以考慮納入兜底條款的控制范圍，適用著作權(quán)法的“其他權(quán)利”予以控制，即應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)法規(guī)定的“兜底權(quán)利”——“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”——解釋為涵蓋該項權(quán)利。

總之，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)和游戲直播市場的快速發(fā)展，在利益的驅(qū)動下，相關(guān)參與主體的版權(quán)意識也會越來越強。游戲開發(fā)商、游戲電競選手及游戲主播、直播平臺商等相關(guān)參與主體的權(quán)益保護(hù)有待進(jìn)一步提升，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也有待進(jìn)一步厘清。(作者系中國網(wǎng)絡(luò)游戲反盜版和產(chǎn)業(yè)保護(hù)聯(lián)盟秘書長)

作者：周高見 來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報 發(fā)布時間：2017年1月17日